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文章專欄
公司、商務與金融 / P2P網路借貸的法律未來
發佈日期:2016-10-06許杏宜/所長
P2P網路借貸的法律未來

金管會今年4月底發佈了一則新聞稿,指出P2P網路借貸平台有可能涉及違法吸收存款、重利罪、廣告不實及違法多層次傳銷等行為,因此呼籲民眾投資前務必審慎小心。P2P網路借貸在國外已有將近十年的發展歷史,今後在台灣是否能合法經營,引起了不小的關注與討論。

 

什麼是P2P網路借貸?

 

       P2P(peer-to-peer lending)網路借貸,指利用線上服務撮合貸方與借方,使得個人可以將資金放貸給其他有需要的個人或企業。這一類的借貸平台,包含了美國的Prosper、Lending Club及OnDeck,英國有Zopa跟RateSetter,台灣則有「鄉民貸」、「LnB信用市集」、「哇借貸」及「台灣資金交易所」四家業者。在金融   科技(fintech)的領域,P2P網路借貸可以說是發展最成功的一種業務,世上最大的5個P2P借貸平台[1]每年放款的金額早已經超過100億美金[2]。美國的Lending Club 跟OnDeck 更因為成長迅速,在2014年於紐約證券交易所掛牌上市。

 

        P2P網路借貸其實可以區分為幾種經營模式:有的平台只擔任中介角色,撮合有閒置資金及需要借錢的人,但平台本身不涉及金流; 有的業者一樣不涉及金流,但會擔任保證人,在借款人違約時會先替借款人償還給投資人。另外,投資人能否將債權移轉給其他人也有不同,部分平台允許投資人將債權移轉出去,以達到融資及降低風險的效果。至於美國的Prosper跟Lending Club則是採用”rent-a-charter”模式,銀行先把資金放貸給借款人,之後再將債權賣給平台,由平台將債權進行證券化分銷給投資人[3]

 

P2P網路借貸的優點

 

       P2P網路借貸的服務有幾大優點。首先,因為網路技術的優勢,加上不用像銀行一樣遵守嚴密的金融監理法規,因此P2P網路借貸業者能以較低的放款利率提供貸款給借款人。再者,這些借貸平台懂得使用有別於銀行的方法來評估借款人的風險,從擁抱大數據、要求借款人提供自己網路銀行的歷史記錄,到觀察借款人在社交平台上的活動、甚至是偵查借款人在平台網頁上移動滑鼠的頻率,借貸平台因此能夠服務銀行所服務不到的客戶。第三,因為藉由網路接觸終端消費者,借款人在地理上的分布範圍通常較廣,同時也因為平台本身往往不提供資金,因此P2P網路借貸有著較銀行更為分散的信用組合[4]

 

P2P網路借貸的監管問題

 

      然而,P2P網路借貸的出現,同時也挑戰了各國現有的金融監管思維。如果監管P2P網路借貸,高昂的法遵成本可能遏殺了P2P網路借貸甚至是金融科技的發展; 但如果不管P2P網路借貸,不但可能對銀行不公平,甚至還可能引發負面的影響。這其中,又有金融監管機關不得不重視的兩大核心課題:

 

      第一:消費者保護。如果借貸平台違規或倒閉,投資人跟借款人的權利如何保障?在歐洲,發源於瑞典的TrustBuddy是第一家在歐洲上市的P2P平台,並取得英國金融監管機關Financial Conduct Authority (FCA)暫時性的授權。TrustBuddy在2015年10月申請破產,據聞有將近5百多萬美金的錢從客戶帳戶消失,原因可能是管理層未經投資人的允許即將資金借出[5]。由於P2P網路借貸不被官方的存款保險計劃所涵蓋,因此投資人如果無法從TrustBuddy取回資金,將會面臨求救無門的窘境。P2P網路借貸的投資人經常分布在不同國家,因此當網路借貸平台產生消費者爭端時,直接受害者往往是不具備爭訟能力的消費者。TrustBuddy還不是唯一的例子,今年5月初號稱全球最大的P2P網路借貸平台Lending Club爆發違規銷售貸款的新聞,導致創始人兼執行長不得不黯然下台,公司股價兩天內暴跌超過30%,再次讓P2P網路借貸帶來的消費者保護問題浮上檯面。

 

      第二,反洗錢及恐怖份子融資。P2P 網路借貸平台因為未能像銀行一樣嚴格查核借款人的身分,因此有機會成為非法洗錢甚至是恐怖份子融資的管道。例如,美國2015年12月發生的南加州槍擊案造成14人死亡及21人受傷,槍手Syed Farook在行動前的兩個星期從Prosper取得28,500美元的貸款[6]。在這之前,美國的愛國者法案雖然已經有一套嚴格的反洗錢及KYC規則,但主要是適用於銀行而非P2P網路借貸,因而產生監管上的漏洞。

 

英美不同的監理模式

 

    因此,即便擁抱金融科技如英國與美國,也都對P2P網路借貸進行某程度的監管。英國可以說是目前最熱烈擁抱金融科技的國家[7],對於P2P網路借貸採用專法管理模式。在2014年時,FCA新增加了一類受規範活動「操作有關借貸的電子系統」(operating an electronic system in relation to lending)[8],要求P2P網路借貸業者必須取得FCA的授權,這表示借貸平台的營業計畫、內控計畫及業務人士的能力資格都必須經過FCA的審查。而業者取得授權後,必須遵守FCA一系列的法遵規定,包含資訊揭露、最低資本要求、網路平台清算計畫(即萬一平台倒閉,還是會有人負責向借款人收回借款)、客戶金錢規則(Client Money Rules)等,而消費者跟借貸平台之間如果有糾紛,也可以透過英國金融公評服務機構(Financial Ombudsman Service)[9]提供的紛爭解決機制來處理。

 

不同於英國,美國目前對P2P網路借貸尚無特別的專法。由於Prosper 跟Lending Club 都是採用證券化的方式在經營,因此Prosper 跟Lending Club所發行的單據都已向美國證券管理委員會(SEC)註冊,並適用美國聯邦及州層次的證券法規。至於投資人跟借款人的權利義務、以及借貸平台的行政作業,則是靠已經存在的各種法律像是Truth in Lending Act、Equal Credit Opportunity Act及Bank Secrecy Act等來規範。然而,在南加州槍擊事件及Lending Club 違規銷售貸款的事情發生後,美國財政部在今年5月中旬出台的白皮書已經宣布,未來將增加對P2P網路借貸業者的監管[10]。白皮書指出了許多P2P網路借貸產生的問題,例如,借款人沒有機會去檢查被借貸平台用來審核信用分數的資料,以及借款平台的透明化不足、借款人可能無法得到充分的定價訊息等等。為了能更妥善處理P2P網路借貸產業發生的問題,白皮書最終建議美國成立跨部會的監管小組[11]

 

台灣管或不管?

 

      目前國內現行法律並未禁止業者經營P2P網路借貸,P2P網路借貸也並非特許業務,毋須經過金管會的特別核准。金管會之所以對P2P網路借貸有疑慮,主要還是從消費者保護的角度出發。

 

      當然,P2P網路借貸是否有違法問題,無法一概而論。如果平台本身不涉及金流,亦即平台本身不借款、不放貸、也不接受儲值,應不致於構成銀行法之違法吸收存款。另外,即使借貸平台的報酬率真的已高於民法規定的最高年利率20%,也不見得會構成刑法第344條的「重利罪」,因為重利罪的構成要件是「乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品,而取得與原本顯不相當之重利者」,因此必須還要有借款人有急迫、輕率或無經驗的情形,法律上並不容易該當。因此,金管會點出P2P網路借貸可能違反的四個法律,毌寧是一種對投資人的叮嚀,同時也公開說明了金管會的監管底線。

 

      金管會5月初曾公開表示,未來將擬訂專法監理P2P網路借貸,一度引起部分業者的批評。隨後金管會在5月12日發布的「金融科技發展策略白皮書」立場則略有調整,指將再成立專案小組研議是否將P2P網路借貸業務納入監管。回顧P2P網路借貸在英美發展的歷史,及英美兩國對P2P網路借貸監管的進程,金管會不太可能放任P2P網路借貸自由發展,因此,適度的監管比較是金管會可能的做法。

 

        由於P2P網路借貸的風險目前還是由投資人而非社會大眾承擔,因此未來對P2P網路借貸的監管密度應該可以比銀行寬鬆。參照英美兩國在P2P網路借貸的監管歷史,未來金管會或許可以考慮漸進式的監管方式,即分階段要求業者逐步遵守監管計畫,以避免一步到位帶來的高法遵成本扼殺了業界的發展。另外,P2P網路借貸業者興起於低利率時代,因此當銀行利率升高或經濟萎縮時,P2P網路借貸平台是否還能穩健經營不無疑問,美國財政部的白皮書即明白指出這個問題。因此,像是定期的壓力測試,或者平台倒閉或陷入困難時的備案營運計畫,未來金管會都可以一併考量而納入監管制度。

 

(原文刊登於<會計研究月刊>2016年7月號)

 

(說明:本文為作者個人意見,屬一般性資訊,並非奧諦斯法律事務所對個案或具體事實的分析,亦非奧諦斯法律事務所對個案或具體事實的法律意見。任何個案或具體事實的法律適用仍應請專業律師依個別情況給予正確之法律意見。)

 

[1]即Prosper、Lending Club、OnDeck、Zopa與RateSetter。

[2]“From the People, For the People”, the Economist, http://www.economist.com/news/special-report/21650289-will-financial-democracy-work-downturn-people-people(瀏覽日期:2016年5月22日)

[3]這幾年的實務發展顯示,美國P2P網路借貸已經演變成以避險基金而非一般投資大眾為主要的投資人。同上註。

[4]“The fintech revolution”,http://www.economist.com/news/leaders/21650546-wave-startups-changing-financefor-better-fintech-revolution(瀏覽日期:2016年5月22日)

[5]Kate Palmer, “New 12pc peer-to-peer firm freezes investors' cash”,http://www.telegraph.co.uk/finance/personalfinance/investing/11932850/New-12pc-peer-to-peer-firm-freezes-investors-cash.html(瀏覽日期:2016年5月22日)

[6]Marcia Breen, “Prosper, Lending Site Used by San Bernardino Shooter, Draws Scrutiny”,http://www.nbcnews.com/storyline/san-bernardino-shooting/san-bernardino-shooter-received-funds-through-online-lending-site-n477046(瀏覽日期:2016年5月22日)

[7]為了鼓勵金融科技的發展,英國在2015年11月宣布名為Regulatory Sandbox的計畫,想要嘗試創新服務或商業模式的金融科技公司可以向FCA提出申請,通過後可以在FCA的監督下,試點性地對部份消費者啟動服務或商業模式,而毋須遵守該服務或商業模式可能涉及的所有金融監管法規。

[8]Article 36H, The Financial Services and Markets Act 2000 (Regulated Activities) (Amendment) (No.2) Order 2013.

[9]係依法設立的獨立公共法人,免費協助處理英國金融機構與其金融消費者之間的糾紛。

[10]US Department of the Treasury, “Opportunities and Challenges in Online Marketplace Lending”, https://www.treasury.gov/connect/blog/Pages/Opportunities-and-Challenges-in-Online-Marketplace-Lending.aspx(瀏覽日期:2016年5月22日)

[11]同上註。